I. Ausgangssituation und allgemeiner Überblick:

Das Befristungsrecht ist immer wieder Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Im Wesentlichen unterscheidet man zwischen

• der Befristung mit Sachgrund, vgl. § 14 Abs. 1 TzBfG und
• der Befristung ohne Sachgrund (oder auch sachgrundlose Befristung), vgl. § 14 Abs. 2 TzBfG.

Die „Spielregeln“ für beide Arten sind sehr unterschiedlich ausgestaltet:

Während es für die Befristung mit Sachgrund in der Regel keine Höchstdauer gibt und auch in der Regel keine maximale Anzahl an Verlängerungen vorgeschrieben ist, ist dieses bei der Befristung ohne Sachgrund gänzlich anders.

Eine Befristung ohne Sachgrund ist nach dem gesetzlichen Grundkonzept insbesondere dann unwirksam (mit der Folge, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vorliegt), wenn

a.) mehr als 3 Verlängerungen erfolgen (also mehr als 4 Zeiträume gegeben sind)
b.) die Gesamtdauer der Befristung (bestehend aus der Gesamtdauer aller Zeiträume) mehr als 2 Jahre übersteigt
c.) mit demselben (!) Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (sog. „Zuvorbeschäftigungsverbot“).

Anmerkung: von den o. g. Punkten a.) und b.) darf durch Tarifvertrag abgewichen werden. Von dieser wertvollen Möglichkeit wurde in einigen Tarifen, die in unserer Brache vereinbart wurden, Gebrauch gemacht (höhere Anzahl an Verlängerungen und Gesamtdauer von mehr als 2 Jahren zulässig).

Insbesondere in den letzten ca. 10 Jahren war der Punkt c.), das Zuvorbeschäftigungsverbot, häufig Gegenstand der Rechtsprechung, konkret die Frage, was genau unter dem Merkmal „bereits zuvor“ zu verstehen sei. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat insoweit mehrere „Kehrtwendungen“ vollzogen.

II. Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung:

Diese sei im Wesentlichen wie folgt zusammengefasst:

Unter „bereits zuvor“ wurde zunächst verstanden „jemals zuvor“, mit der Folge, dass es gleichgültig war, wann der Arbeitnehmer zu demselben Arbeitgeber – egal wann in seinem Berufsleben („jemals zuvor“) – in einem Arbeitsverhältnis gestanden hat; ausreichend für das Verbot war es demnach, dass irgendwann im Leben des Arbeitnehmers ein Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber bestanden hat.

Sodann wurde eine Kehrtwendung vollzogen. Ohne, dass es hierzu im Wortlaut des Gesetzes einen Anklang gefunden hätte, hat das BAG – „arbeitgeberfreundlich“ – entschieden, dass „bereits zuvor“ dann nicht vorliegen soll, wenn zwischen dem Ende des vormaligen Arbeitsverhältnisses und dem neu begründeten befristeten Arbeitsverhältnis ein Zeitraum von 3 Jahren lag.

Diese Rechtsprechung des BAG wurde im Folgenden vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zusammengefasst für unzulässig erklärt. Das BVerfG hat allerdings eine Art „Mittelweg“ zwischen den Ansichten des BAG gemäß der o. g. Nummer 1. und 2. zugelassen: Neben weiteren Ausnahmefällen hat das BVerfG es für zulässig erachtet, dass eine neue Befristung ohne Sachgrund dann zulässig ist, wenn das vormalige Arbeitsverhältnis zwischen den Vertragsparteien „sehr lang zurückliegt“. Für die Praxis war dieses insoweit wenig hilfreich, da sich das BVerfG leider nicht dazu geäußert hat, was es unter „sehr lang“ verstehen würde. Unjuristisch ausgedrückt hat das BVerfG dem BAG „aufgegeben“, diese Frage im Rahmen einer Rechtsprechung „auszugestalten“.

Daraufhin sind zwischenzeitlich mehrere Urteile des BAG zu dieser Frage ergangen. In den ersten Entscheidungen dazu hat auch das BAG nicht „trennscharf“ entschieden, was es unter „sehr lang“ verstehen will. Vielmehr ergingen Urteile, denen zu entnehmen war, was nicht unter „sehr lang“ zu verstehen sein soll. Einem Urteil zufolge liegen 8 Jahre nicht „sehr lange“ zurück. Nach einem weiteren Urteil liegen auch 9 Jahre noch nicht „sehr lange“. Selbst 15 Jahre liegen nach einem anderen Urteil des BAG noch nicht „sehr lange“ zurück.

III. Aktuelle Rechtsprechung:

Jüngst hat das BAG nunmehr entschieden, dass jedenfalls 22 Jahre „sehr lange“ zurückliegen (BAG, Urteil vom 21.08.2019 – 7 AZR 452/17). Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass bei einer solchen Zeitspanne die Gefahr von sog. Kettenbefristungen nicht gegeben sei. Anhand eines vom BAG angenommenen Berufslebens von ca. 40 Jahren sei bei 22 Jahren also mehr als die Hälfte dieses Berufslebens vergangen. Zudem hebt es auf die Staffel der gesetzlichen Kündigungsfristen ab, die in der höchsten Stufe eine Unternehmenszugehörigkeit von 20 Jahren voraussetzt.

Für die Praxis hilft dieses insoweit weiter, als dass man nun weiß, dass jedenfalls 22 Jahre ein „sehr langer“ Zeitraum sind. Immer noch unklar ist indes, ob auch Zeiträume zwischen 15 Jahren und 22 Jahren einen „sehr langen“ darstellen können oder nicht.

Das bedeutet:

Ein Verstoß gegen das Zuvorbeschäftigungsverbot (s.o.) liegt also jedenfalls dann nicht vor, wenn zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen ein Zeitraum von 22 Jahren liegt.

Anzumerken ist, dass in diesem Sinne ein vormaliges Ausbildungsverhältnis nicht als vormaliges Arbeitsverhältnis gilt; ein Ausbildungsverhältnis als solches kann also keinen Verstoß gegen das o. g. Vorbeschäftigungsverbot auslösen. Dasselbe gilt für ein vormaliges Praktikumsverhältnis.

Noch einmal sei darauf hingewiesen, dass die Problematik nur dann entstehen kann, wenn die beiden Arbeitsverhältnisse zu demselben (!) Arbeitgeber bestanden haben bzw. bestehen – „unschädlich“ wäre es, wenn ein vormaliges Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber bestanden hätte.

IV. Weitere wichtige Hinweise zum Befristungsrecht:

Wir nehmen die Gelegenheit zum Anlass, um auf weitere wichtige zu beachtende Aspekte rund um das Thema „Befristung“ einzugehen:

• Eine Befristung setzt voraus, dass die Vereinbarung darüber, dass es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis handeln soll, in Schriftform (!) geschlossen wurde. Schriftform in diesem Sinne setzt voraus, dass es sich um ein Schriftstück mit Unterschriften handelt. Das bedeutet zum einen, dass Fax, Kopien, EMails, SMS, whatsapp-Nachrichten und mündliche Absprachen NICHT ausreichend sind, um die Schriftform zuwahren. Zum anderen muss es sich auch um eine Unterschrift im rechtstechnischen Sinne handeln; reine Initialen, Paraphen, „Schlangenlinien“, Kürzel etc. sind regelmäßig nicht als Einhaltung der Schriftform anzusehen!
• Zudem muss die Schriftform vor (!) Aufnahme der Tätigkeit gewahrt sein, wenn es sich um ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis handeln soll. Denn wenn die Schriftform nicht vor Arbeitsaufnahme vorliegt, so kann in der Aufnahme der Tätigkeit der konkludente Abschluss eines (formlosen) Arbeitsvertrages gesehen werden. Eine erst dann nachfolgende schriftliche Befristungsvereinbarung würde dann das o. g. Zuvorbeschäftigungsverbot auslösen (ggf. sogar dann, wenn es sich um wenige Stunden handelt!), da zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen dann in der Regel kein „sehr langer“ Zeitraum von jedenfalls mehr als 15 Jahren liegen dürfte (siehe oben).