Aus sozialrechtlicher Sicht hat Urlaub grundsätzlich Vorrang vor Kurzarbeit. Denn eine der Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld ist, dass der Arbeitsausfall unvermeidbar war (§ 96 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB III). Der Arbeitsausfall ist allerdings vermeidbar, wenn Erholungsurlaub gewährt werden kann. Daher ist der vom Arbeitnehmer beantragte Urlaub vom Arbeitgeber auch während der Kurzarbeit grundsätzlich zu genehmigen und zu gewähren, vorausgesetzt natürlich, dass ein Urlaubsanspruch noch besteht. Nur wenn Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer vorrangig sind, kann ein beantragter Urlaub ausnahmsweise abgelehnt werden. Wird der Urlaub nicht gewährt, läuft der Arbeitgeber Gefahr, dass für die beantragten Urlaubstage kein Kurzarbeitergeld gewährt wird, bzw. von der Agentur für Arbeit gezahltes Kurzarbeitergeld zurückerstattet werden muss.

Unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten kann für die Tage, an denen eine Arbeitspflicht auch während der Kurzarbeit besteht, Urlaub wie gewohnt gewährt werden. Eine Besonderheit besteht hingegen bei Kurzarbeit Null, denn hier ist der Arbeitnehmer vollständig von seiner Arbeitspflicht befreit. Eine Befreiung von der Arbeitspflicht durch Gewährung von Urlaub ist daher nicht möglich.

Das BAG hat im Falle der Einführung von Kurzarbeit Null durch eine Betriebsvereinbarung entschieden, dass der Urlaub für die Tage der Kurzarbeit Null nicht wirksam gewährt werden kann, wenn in der Betriebsvereinbarung nicht ausdrücklich das Verhältnis zwischen Kurzarbeit und Urlaub geregelt ist. Nach Ansicht der Richter muss in der Betriebsvereinbarung klargestellt sein, dass der Arbeitnehmer für die Dauer der Urlaubsgewährung von der Kurzarbeit ausgenommen wird, um eine wirksame Urlaubsgewährung zu ermöglichen. Wird das Verhältnis von Kurzarbeit und Urlaub nicht geregelt, kann der Mitarbeiter nach Ansicht des BAG die Nachgewährung des Urlaubs zu einem späteren Zeitpunkt verlangen. Aufgrund der vorgenannten Rechtsprechung ist es daher empfehlenswert, in Betrieben mit einem Betriebsrat das Verhältnis zwischen Urlaub und Kurzarbeit ausdrücklich zu regeln, um als Arbeitgeber nicht Gefahr zu laufen, Urlaub nachgewähren zu müssen.

Wie in Betrieben ohne Betriebsrat in Anbetracht der vorgenannten Rechtsprechung bei Kurzarbeit Null zu verfahren ist, ist bislang nicht geklärt. Wird Kurzarbeit einseitig vom Arbeitgeber auf Grundlage eines vertraglich vorbehaltenen Rechts angeordnet, kann im Rahmen dieser Anordnung klargestellt werden, dass der Mitarbeiter für die Dauer der Urlaubszeit von der Kurzarbeit ausgenommen wird. Alternativ kann die Klarstellung auch bei Gewährung des Urlaubs erfolgen. Wird die Kurzarbeit Null mittels einer einvernehmlichen Vereinbarung eingeführt, kann in dieser geregelt werden, dass genehmigter Urlaub der Kurzarbeit vorgeht. Da noch keine gerichtliche Entscheidung existiert, verbleibt ein Risiko, dass die ergriffenen Maßnahmen nicht reichen und der Urlaub während der Kurzarbeit Null trotz allem nicht wirksam gewährt werden konnte.

Die Kurzarbeit hat keine Auswirkungen auf die Höhe des Urlaubsanspruchs, wenn sich die Anzahl der Arbeitstage des Arbeitnehmers während der Kurzarbeit nicht reduziert. Denn für die Berechnung des Urlaubsanspruchs kommt es nicht auf die reduzierte Arbeitszeit, sondern auf die Anzahl der Arbeitstage an. Arbeitet der Arbeitnehmer vor und während der Kurzarbeit an fünf Tagen die Woche, bleibt der Urlaubsanspruch daher unverändert. Verändert sich während der Kurzarbeitsphase die Anzahl der Arbeitstage ist zu beachten, dass der EuGH Arbeitnehmer in Kurzarbeit mit vorübergehend teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern gleichsetzt. Daher hat das Gericht im Falle von Kurzarbeit Null eine Verringerung des Urlaubsanspruchs für die Dauer der Kurzarbeit bejaht. Mit einem weiteren Urteil hat der EuGH klargestellt, dass ein Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch nur in Zeiten erwerben kann, in denen er tatsächlich gearbeitet hat. Befindet sich der Mitarbeiter also beispielsweise für die Dauer von drei Monaten in Kurzarbeit Null, mindert sich der Jahresurlaubsanspruch um ein Viertel. Wenn der Mitarbeiter während der Kurzarbeit arbeitet, sich jedoch die Anzahl seiner Arbeitstage reduziert hat (beispielsweise von einer Fünf-Tage-Woche zu einer Drei-Tage-Woche), wäre der Urlaubsanspruch anteilig zu berechnen.

Ungeklärt ist die Frage, ob der Urlaubsanspruch einfach gekürzt werden kann oder ob es hierzu einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf. Da der EuGH zutreffend festgestellt hat, dass ein Mitarbeiter in Kurzarbeit einem Teilzeitbeschäftigten gleichzustellen ist, bedarf es keiner einvernehmlichen Vereinbarung. In diesen Fällen ist die automatische Kürzung des Urlaubsanspruchs anerkannt. Verändert sich die Arbeitszeit des Mitarbeiters im laufenden Kalenderjahr, so ist der Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr nach Zeitabschnitten und der Anzahl der Arbeitstage anteilig zu berechnen.

Im Einklang mit der vorgenannten Rechtsprechung kann der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch des jeweiligen Arbeitnehmers in Kurzarbeit für das Jahr 2020 neu berechnen und entsprechend anpassen. Dies gilt für den gesetzlichen und vertraglichen Urlaubsanspruch gleichermaßen. Je länger jedoch die Phase der Kurzarbeit andauert, desto stärker werden die Auswirkungen auf die Anzahl der Urlaubstage sein. Hat der Arbeitgeber bereits mehr Urlaubstage gewährt, als dem Mitarbeiter nach der Kürzung zustehen, kann der Arbeitgeber weder das zu viel gezahlte Urlaubsentgelt zurückverlangen (§ 5 Abs. 3 BUrlG), noch mit dem Urlaubsanspruch im Folgejahr verrechnen.

Kurzarbeit hat keine Auswirkungen auf die Höhe des Urlaubsentgelts. Wird dem Mitarbeiter während der Kurzarbeit Urlaub gewährt, so hat dieser für die Urlaubstage Anspruch auf das Urlaubsentgelt in ungekürzter Höhe und gerade nicht in Höhe des Kurzarbeitergeldes. Das heißt, bei der Berechnung des Urlaubsentgelts ist der Arbeitnehmer so zu behandeln, als ob er nicht in Kurzarbeit tätig wäre.

Wird dem Mitarbeiter nach Ablauf der Kurzarbeit Urlaub gewährt, bleibt bei der Berechnung des Urlaubsentgelts die Phase der Kurzarbeit unberücksichtigt. Zwar dient der durchschnittliche Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen vor Urlaubsantritt als Grundlage für die Berechnung des Urlaubsentgelts. Allerdings bleiben Verdienstkürzungen, die innerhalb dieser 13 Wochen infolge von Kurzarbeit eingetreten sind, außer Betracht (§ 11 Abs. 1 S. 2 BUrlG).